南海热带低压或加强为今年第2号台风 广东多地发布今年首个台风预警

C.一般人格权与具体人格权的关系。

再次，可以考虑基于特定条件而采取特定行为的倾向性议论，但这种议论可以陈述事实或者现实，却不能提供正当性。⑨当然，强调中国特色的初衷并非保守，而是进取，即试图跳出既有的思想窠臼，通过改变话语空间的方式来谋取文化的主导权。

对在现代化背景下建构或者重构中国法律学知识体系和话语体系而言，更需要多元主义的理论框架作为基础，否则就会造成既不现代、也不中国的困境。倘若只重视法律解释的内部监督，而忽视外部监督，也许能够在相当程度上实现法律体系的整合性和协调性，但相互承认的效果就会受到显著的影响。(42)在不确定状况下逐步获得确定性的法律议论，为了防止无穷之辞之类的问题，不妨确立如下对话规则：聚焦争执问题，只对有异说的法律主张进行辩论和证明。从上述这条指导意见中浮现出来的释法说理，主要包括如下两个方面：一个是注重证据在论辩中的作用，特别是要件事实的逻辑关系推演(参见《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第4条至第6条)，这是具有重要意义的观念转换。麦考密克明确指出，二次证明包含两个基本要素：一个是后果主义论辩，另一个是协调主义论辩。

该悖论的含义是这样的：某条规则不能决定任何行为的方式，因为任何行为方式都能与那条规则相一致。因此，在中国，法律学很容易流于抓大放小的政策论。(23)可以说，二次证明就是对选择所依据的理由进行论证，若换个说法，亦即在法律制度容许的范围内进行合乎情理的选择。

但德沃金与众不同，他聚焦于理解含义的主体及其解释行为，认为法律体系的最大特色是建构式解释。这是因为，拒绝普遍性、强调特殊性的结果，将会导致互相无法沟通、无法比较的事态，最终难免导致小国寡民分散式的新封建主义或新的中世纪。除此之外，该指导意见还要求法庭的论辩和沟通要讲明情理，充分体现法、理、情相协调。与此相应的是，解释策略也必须在文本传达之前就确立，而不能被理解为特定文本的属性，故而文本传达并非中立的、客观的。

根据我长期以来的理解和主张，传统中国的秩序原理有一个根本属性，那就是矛盾的制度化，其象征性符号为阴阳太极图，其法律社会史的实证性表述为儒表法里礼法双行以及以礼入法的历史运动(瞿同祖的发现)，其现代哲学上的分析框架反映在毛泽东的名著《矛盾论》当中。原则与规则的边界也是流动的、模糊的、犬牙交错的。

由此可见，德沃金的理论并非简单地提倡一种规则本位的思维方式，而是要从权利义务的总体来把握法律秩序，并强调目的、原则的指引作用。而要达到预期目标，我们就必须善于用科学论证的、普遍性的语言来讲述中国故事和中国式思维方式，并尽量与解释世界的其他范式进行理性沟通，而不能在法律界、学术界制造一座议论的断头台。其结果是，通过抽象化的媒介实现法律结构进化的机制无法形成，法律思考和法律话语保持生活的原生态，采取故事和修辞的存在方式。这意味着在合理化、自由化之外，还存在着深刻的共同体重建的问题，导致了复杂的现代性概念，需要制度的设计者和运行者必须具有另一种双重视角、二元使命，兼顾合理性与共同性、个人主义与共和主义。

这也意味着法律体系应该一身二任，兼顾程序理性(合理的规则设计或者制度)和沟通理性(有效的语言媒介或者文化)。特别值得留意的是，尽管麦考密克强调实践理性和经验法则，注意保持不同的推理形式之间的适当平衡，但他还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。(28)换言之，法律解释就是通过知晓法律目的来使得法律之外的主体也理解法律解释主体的行为含义。在这个意义上，解释的当事人主义将导向某种一人一是非、难以作出公断的事态——我称之为超当事人主义。

然后答案是，既然任何行为方式都能与规则相一致，那么它们也就可以相矛盾。(21)参见注(19)，第49-68页。

这意味着要通过法哲学和法理学、特别是正义论的争辩来寻找法治秩序的道德内容，并且采取把规范性内容与社会性实践密切结合在一起的双重视角。(24)See Jordi F.Beltran Giovanni B.Ratti,eds.,The Logic of Legal Requirements:Essays on Defeasibility,Oxford:Oxford University Press,2012; Claudia Bloser,Mikael Janvid,Hannes Ole Matthiessen,and Marcus Willaschek,eds.,Defeasibility in Philosophy:Knowledge,Agency,Responsibility,and the Law,Amsterdam:Rodopi,2013. (25)参见注(19)，第6章、第7章、第8章的相关论述。

在这样的状况下，法律议论必须从关系和场域的建构开始，对法律议论的分析必须采取结构主义的方法，把规则与例外规则与反规则此类规则与另类规则的互动关系以及不同组织与秩序的碎片和群集也都纳入视野之中。以互惠的正义观为前提，法律议论得以顺利展开的关键，在于自我反思的理性以及人们主观意志之间相互反映的关系。因此，互惠原则或者合作式的博弈就成为行为规范的黄金律。麦考密克认为，前瞻性要求尽管倾向于实质问题的阐释性自由裁量权，但在限制专断以及由此带来的不确定性、不安全感这一层意义上仍然属于形式正义的范畴。由于解释主体话语策略的不同，文本的含义其实完全可以存在复数的理解。①因此，深入研究法律议论具有非常重要的学术价值和实践意义。

由此可见，在我们考虑建构中国特色法律学知识体系和话语体系时，必须更加注重辩论和证明的过程以及相应的正当化根据。而法律理由的存在方式以及内容，不必诉诸道德议论，而是仅仅根据社会事实就可以确认的。

在麦考密克看来，哈特将法律体系区别为确定的核心与模糊的外缘，其实是建构了一个开放的结构，当规则无法为案件审理提供确定的指引时，法官就必须通过强大的理性来作出判断，这意味着可以伸张的自由裁量权——但这种裁量权其实受到规则的限制，并不能随意伸张。在制度设计上，就呈现出类似民主集中制的形态(亦即可以有多重看法或主张，但只能作出一个决定)，或者呈现为所谓必要覆审制，(16)亦即将事实认知、真相发现作为整个法律话语空间安排的重点，而让决定本身经过复数的主体从不同角度进行审视，让不同种类、不同级别的人们参与判断。

⑥ 当然，强调中国特色，也许是出于对实践经验和本土语境的关注，会侧重事实认知和归纳性思考，也有可能通向系统的开放性。(22) 与哈特提出的两级规则的概念和体系构成方式相映成趣，麦考密克提出了一个两级事实问题。

(17)这种解释和推理的必然性作为法教义学的本质特征，固然受到来自不同方面的批评和挑战(例如德国的自由法学和利益法学，美国的法律现实主义和批判法学以及中国的社科法学，(18)等等)，但所有这些异议都集中在法律家的判断究竟能否保持真正中立性、客观性的问题上，绝非把法律解释和演绎推理也归结于主观任意性而加以否定。在这个意义上，法律知识体系的理性化，意味着通过社会科学对法律规范进行祛魅。(16)[日]滋賀秀三：《清代中国の法と裁判》，东京创文社1984年版，第23页以下。演绎推理的最基本特征是侧重形式要件、弘扬形式正义。

例如哈贝马斯的社会批判理论认为，法律只有在作为媒介发挥功能时，才能体现法律体系的合理性，如果法律渗透到不适合它的社会沟通行为领域，那么就有可能妨碍沟通和相互理解。(22)参见注(19)，第69-93页。

不得不承认，中国式正的界说贯穿了情境思维和情境伦理，很容易造成这样一种局面：既有规则，也有状况，法律解释和法律推理都必须具体情况具体分析，并且服从大局观。法理及通行的学术观点。

但是，作为柔性法律实证主义者的哈特并不固执社会事实本身，而更强调法的规约性，特别是承认规则的规约性。也许有人会认为演绎推理的模式很可能在不同程度上导致法官、律师以及当事人的伪善，因为现实是如此复杂多变，推理过程难免掺入情感、政治目的和价值判断，甚至被巧妙利用——这是批判法学经常指责现代法学的一个问题。

与那种普遍性话语空间不同的是，在当今中国的学界和舆论界，有一部分人似乎始终在热衷于地方性知识以及中国特色的话语体系。这样的态度，与实践是检验真理的唯一标准的哲学理念是一脉相通的，与中国重视活生生的经验事实这样的传统法律文化也是一脉相承的。这就是中国式法律议论的真相。(24)实际上，麦考密克本人毫不讳言自己的立场与哈特理论之间存在的近似性和互补关系。

为此，在法学理论上必须解决两个最基本的问题：一个是如何防止出现压制异说的事态，把他人因为环境因素而保持沉默的情况当做并无异说的证明。二次证明不仅涉及法律制度的结构和功能，而且还涉及价值含义，并且涉及对社会后果进行评价的标准。

文本通常是容许无数的解读方式的，根本就无法限制由此推演出来的含义。采取历史解释、体系解释、比较解释等法律解释方法时使用的材料。

实际上，判决内容往往会取决于对后果的考虑和掂量。所以，中国式法律议论特别强调以事实为根据、注重事实层面的认知和验证，并导致法律推理中的真实主义原则，不满足于要件事实之间关系的逻辑演绎，而要不断地、彻底地追究真相事实。